[ 蔡鴻銘 ]——(2007-1-17) / 已閱33392次
淺談中國(guó)古代的法律文化傳統(tǒng)
蔡鴻銘
學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國(guó)的刑法體系如此的發(fā)達(dá)完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國(guó)是一個(gè)發(fā)達(dá)的成文法國(guó)家，中國(guó)古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國(guó)古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認(rèn)定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國(guó)古代法典及近現(xiàn)代中國(guó)學(xué)者關(guān)于這方面的論著。
在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機(jī)制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們?cè)谛再|(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國(guó)家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國(guó)家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系及其意識(shí)；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識(shí)。
（一）公法文化
中國(guó)的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對(duì)極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國(guó)是一個(gè)有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國(guó)。中國(guó)文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長(zhǎng)期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨(dú)立地發(fā)展著，形成了一種獨(dú)特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進(jìn)入“中國(guó)”的情形，但中國(guó)始終是一個(gè)以儒家思想為主導(dǎo)價(jià)值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國(guó)歷史上的變動(dòng)，傷害不到民族和國(guó)家的大傳統(tǒng)。因此，中國(guó)歷史只有層層團(tuán)結(jié)和步步擴(kuò)展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國(guó)古代社會(huì)創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、一脈相承、獨(dú)具特色的法律文化。
自夏代步入階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長(zhǎng)發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點(diǎn)初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)大變革、大動(dòng)亂的時(shí)期，中國(guó)文化開始了一場(chǎng)大裂變、多元化的運(yùn)動(dòng)。至兩漢時(shí)期，中國(guó)古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識(shí)形態(tài)地位。中國(guó)古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國(guó)古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。
我認(rèn)為，中國(guó)古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個(gè)比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：
1. 家族主義傳統(tǒng)
父系制家族之為社會(huì)的基本單位，是古代社會(huì)所普遍具有的基本特征。古代的家族為一尊卑貴賤分明的社會(huì)單位，其中年長(zhǎng)的男性尊親為一家之長(zhǎng)，具有決定和宰制家族內(nèi)部一切事務(wù)的權(quán)利。中國(guó)家族的結(jié)構(gòu)模式與倫理道德具有超越自身的普遍的文化和社會(huì)意義。在古代中國(guó)人的頭腦中，家與國(guó)并不能十分明確地區(qū)分開來。相反，他們經(jīng)常家國(guó)并提，從家政推出國(guó)政，從治家推之治國(guó)。同時(shí)，家族的倫理也被轉(zhuǎn)化為政治的倫理。人們從家族倫理中的孝推出政治倫理中的忠，從家庭中的父母的慈愛推出君主的仁政。
從國(guó)家政權(quán)的歸屬來看，中國(guó)歷代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的興衰與皇室家族的命運(yùn)息息相連。在秦代以前，國(guó)家政權(quán)完全是按照血緣親屬關(guān)系而非行政區(qū)劃原則建立起的，形成真正意義上的宗法制國(guó)家。在這里，血緣關(guān)系與政治權(quán)力關(guān)系，家族結(jié)構(gòu)與國(guó)家政權(quán)結(jié)構(gòu)形成了一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。皇帝及其家族是這樣，一般人及其家族也是一樣。家族的興衰必然影響其成員，而家庭成員地位的升降反過來又影響家族。正所謂“一人得道，雞犬升天”、“一人犯罪，株連九族”。
2. 倫理本位傳統(tǒng)
對(duì)于人與人之間的社會(huì)關(guān)系，不同的文化可能有不同的理解。而在中國(guó)古代社會(huì)的人們看來，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。隨意個(gè)人年齡和生活之開展。而漸有其四面八方若近若遠(yuǎn)數(shù)不盡的關(guān)系。是關(guān)系，皆是倫理；倫理始于家庭，而不止于家庭。
這種倫理本位精神表現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)生活，即為倫理主導(dǎo)型的經(jīng)濟(jì)生活，人們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系服從親情倫理的調(diào)整，表現(xiàn)為一種倫理關(guān)系。正是由于人們從倫理角度看待財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而不是從個(gè)人權(quán)利的角度看待財(cái)產(chǎn)關(guān)系，使得中國(guó)古代的法律關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度很不發(fā)達(dá)。無怪乎梁漱溟說：“中國(guó)法律早發(fā)達(dá)到極其精詳?shù)夭健！鲊?guó)法典所致詳之物權(quán)債權(quán)問題，中國(guó)幾千年卻一直是忽略的。蓋正為社會(huì)組織從倫理情誼出發(fā)，人情為重，財(cái)物斯輕，此其一。倫理因情而有義，中國(guó)法律一切基于義務(wù)觀念而立，不基于權(quán)利觀念，此其二。明乎此，則對(duì)于物權(quán)債權(quán)之輕忽從略，自是當(dāng)然。”
在政治上，中國(guó)古代的政治為“倫理的政治”，統(tǒng)治者把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國(guó)的統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功。“但只有君臣官民彼此間之倫理的義務(wù)，而不認(rèn)識(shí)國(guó)民與國(guó)家制團(tuán)體關(guān)系。因而在中國(guó)，就沒有公法私法的分別，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。
在法律方面，中國(guó)的法律屬于倫理型法律。這種倫理刑法律的基本特點(diǎn)是以禮統(tǒng)法，禮法合一，或者說道德的法律化、法律的道德化。
3. 禮治和德治主義傳統(tǒng)
在古人看來，從為人、行事到治國(guó)方方面面都離不開禮。古代的禮與古代的身份等級(jí)秩序是相適應(yīng)的，其基本精神和價(jià)值取向就是定尊卑貴賤之序，維護(hù)綱紀(jì)倫常之道。禮不但確認(rèn)、維護(hù)社會(huì)差異與等級(jí)，而且本身也是富于差異性，因人而異。
禮與德，一個(gè)為外在規(guī)范，一個(gè)為內(nèi)在的義理，互為表里，相輔相成。德治包含三層意思：一是統(tǒng)治者本身要有德行；二是統(tǒng)治者要對(duì)臣民進(jìn)行道德教化：三是統(tǒng)治者要推恩于民，即施行“仁政”。統(tǒng)治者要鞏固自己的政權(quán)，就得以民為本，制民之產(chǎn)，愛惜民力。
4. 大一統(tǒng)的傳統(tǒng)
中國(guó)古代的大一統(tǒng)觀念經(jīng)常這樣表述：“普天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣。”從其實(shí)際作用來看，大一統(tǒng)觀念往往成為尊王攘夷的旗幟，成為皇權(quán)至上與權(quán)力集中的政治體制和法律制度的觀念基礎(chǔ)。中國(guó)古代并無真正意義上的分權(quán)。各種職位之間雖然也存在相互制約和監(jiān)督的機(jī)制，但這種制約和監(jiān)督的目的是便于君主駕馭文武百官。
5. 規(guī)范合一傳統(tǒng)
這種傳統(tǒng)的主要表現(xiàn)之一是“禮法合一”。這不僅表現(xiàn)在禮與法在基本內(nèi)容、價(jià)值取向和精神上的一致，而且也表現(xiàn)在禮與法在外在形式上無明顯的界限。這種規(guī)范混沌不分的格局在國(guó)家制定法上也表現(xiàn)得非常明顯，即所謂民刑不分、諸法合體的格局。由于公私生活不分，各種社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)關(guān)系高度一體化，于是便形成了立法上諸法合體的局面。
古代人所向往的社會(huì)秩序是一種以倫理為主導(dǎo)、各種社會(huì)規(guī)范綜合為治而形成的天下“太平”或“大同”的社會(huì)局面。這便最終導(dǎo)致一個(gè)以道德仁義為首，而至定名分、職守的禮，在至定是非、賞罰的法度，最后歸于等級(jí)分明、各得其所的大治局面的出現(xiàn)。
（二）法典的刑事化
分析完中國(guó)古代的法律文化傳統(tǒng)之后，我們?cè)賮砜匆幌麻_篇所提的問題就不難找到答案了。先看看刑法吧。在古代中國(guó)人的觀念里，刑即法，法即律。中國(guó)傳統(tǒng)思維里的刑法與我們今天所理解的刑法是有所不同的。現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，刑法是有關(guān)犯罪和處罰的法律規(guī)范的總和，它的功能主要在教育（預(yù)防犯罪），其次才是懲罰（制裁犯罪）；而中國(guó)傳統(tǒng)思維里的刑法重在懲罰（報(bào)復(fù)），輕在教育（警戒）。這是因?yàn)椋葱蹋碳礆ⅰ⒙镜哪康牟皇菫榱藙e的，而是為了報(bào)復(fù)。中國(guó)傳統(tǒng)法律的性質(zhì)被刑罰化了。
中國(guó)傳統(tǒng)法律成為獨(dú)具特設(shè)的刑事性法律，表現(xiàn)為發(fā)達(dá)的公法文化，這一點(diǎn)并不難理解。從歷史傳統(tǒng)來看，中國(guó)的法律最初主要形成于部族之間的征戰(zhàn)，主要表現(xiàn)為刑，也主要是用來對(duì)付和制裁野蠻的異族人的。這種獨(dú)特的歷史起源對(duì)后人的思維定勢(shì)有著既定的深刻影響，人們總是習(xí)慣地視法為刑，也總是習(xí)慣的將刑與野蠻以及和野蠻有關(guān)的下等人、未受教育者、不順禮教者、心術(shù)不正者等凡均可統(tǒng)稱為品性不良（性惡）的小人聯(lián)系在一起。但思想家們由于受到時(shí)代、身份和知識(shí)的限制，對(duì)此不可能有科學(xué)的分析和認(rèn)識(shí)，只是依據(jù)事物的現(xiàn)象和主觀印象得出相應(yīng)的法律觀和犯罪觀。而這種非科學(xué)的理論在很大程度上左右了二千余年中國(guó)法律的發(fā)展方向。
(三)民法的刑法性
再看看民法吧。眾所周知，民法是調(diào)整平等的權(quán)利主體（公民和公民、公民與法人、法人與法人）之間一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它有幾個(gè)要素：（1）只有公民或法人才能成為權(quán)利主體；（2）權(quán)利主體雙方在法律上是平等的；（3）調(diào)整的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系；（4）處罰的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，不使用徒、流、仗、殺之類的刑事手段。以此來對(duì)照檢討傳統(tǒng)中國(guó)的法律，傳統(tǒng)中國(guó)沒有嚴(yán)格意義上的民法。中國(guó)歷代封建王朝都有專門調(diào)整財(cái)產(chǎn)以及和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系的法律，如果它們不是民法又是什么呢？從內(nèi)容上看，他們都是民事性的，但從性質(zhì)上說，它們又都不是民法。
我國(guó)早在西周時(shí)期就已有了民事活動(dòng)方面的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)的契約主要是借貸和買賣。違反契約規(guī)定，不按時(shí)交付利息者，要受到刑罰的制裁，即所謂：“凡民同貨財(cái)者，令以國(guó)法行之，犯令者，刑罰之。”此外，因買賣或租賃而發(fā)生的契約糾紛，最終也是以刑罰手段來處理。這種民事內(nèi)容刑事處罰的特點(diǎn)，自西周而成為一種傳統(tǒng)，一直到清末仍未有根本的變化。在傳統(tǒng)中國(guó)，民事一方面被刑法化了，另一方面它們本身在國(guó)家法律體系中所占的地位和數(shù)目也是極其有限的。一般的民事糾紛就由民間自行處理，處理的方式主要是調(diào)解，調(diào)解的依據(jù)是風(fēng)俗習(xí)慣和宗族法規(guī)。不僅封建國(guó)法中沒有民法（典），民間專門處理民事糾紛的風(fēng)俗習(xí)慣和宗族法規(guī)也不能算是民法。因此，傳統(tǒng)中國(guó)沒有嚴(yán)格意義上的民法（典）。
刑法是關(guān)于犯罪和處罰的法律體系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可謂之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有關(guān)不法行為和侵權(quán)行為的法律規(guī)定。它們之間的一個(gè)重要區(qū)別是，刑法所保護(hù)的客體是國(guó)家利益和社會(huì)秩序，而民法所保護(hù)的則是私人權(quán)益（個(gè)人或法人的財(cái)產(chǎn)和權(quán)力）。所以，在一定程度上說，刑法是一種犯罪法、國(guó)家法、公法；民法則是一種不法行為法、侵權(quán)行為法、私法。
中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事性關(guān)鍵的社會(huì)原因應(yīng)是傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家權(quán)力和觀念的發(fā)達(dá)。傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)國(guó)家權(quán)力和觀念高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，早在青銅時(shí)代這種情況就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更形增大，專制主義集權(quán)日趨加強(qiáng)，家國(guó)一體，融家于國(guó)的情形可謂舉世罕見。這種社會(huì)情形勢(shì)必形成一切以國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值，也必然造成這種價(jià)值觀的無限擴(kuò)散，一直滲透到包括純私人事務(wù)的一切領(lǐng)域。這樣一來，私人事務(wù)與社會(huì)秩序和國(guó)家的政治控制聯(lián)在了一起，以維護(hù)最高價(jià)值為目的的國(guó)法也只能是廢私的公法。廢私立公意味著國(guó)家使用強(qiáng)力來干涉私人事務(wù)（這恰恰是民事法律調(diào)整的主要范圍），確保國(guó)家利益和政治控制，并視一切行為都和國(guó)家有關(guān)，一切不法、侵權(quán)行為都是犯罪，這就奠定了一切法律刑法化、國(guó)家化的可能性。要使這種可能性得以實(shí)現(xiàn)，必得國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)大。相對(duì)于西方民間對(duì)政府的制約來說，中國(guó)的國(guó)家權(quán)力向來強(qiáng)大，而且自有深厚的基礎(chǔ)。這種古代世界范圍內(nèi)高度系統(tǒng)和集權(quán)化的國(guó)家權(quán)力，使法律刑法化、國(guó)家化從理念到制度都獲得了普遍的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，影響中國(guó)法律刑法化、國(guó)家化的因素肯定不僅僅如此，由于篇幅所限，像法律的集團(tuán)本位性（義務(wù)本位即是刑事法的內(nèi)在特性之一）、法道德責(zé)任等只能暫時(shí)跳過。
中國(guó)傳統(tǒng)法律的刑事性并不表明中國(guó)文化是落后的，它只是從一個(gè)側(cè)面透現(xiàn)出這種文化的公法性和國(guó)家政治性；這一特性既是中國(guó)社會(huì)的體現(xiàn)，又是這個(gè)社會(huì)保持有序和發(fā)展的必要條件。相對(duì)于西方法律文化中的私法傳統(tǒng)，這種差異和對(duì)極，只能說是“不同”很難說是“不好”。
（四）結(jié)束語
以上詳細(xì)地分析了中國(guó)古代的法律文化傳統(tǒng)、法典的刑事化、民法的刑法性，對(duì)中國(guó)“重刑法輕民法”也原因也提出了自己的一些看法。當(dāng)然，這個(gè)題目涉及的范圍非常廣，決非這幾張紙所能說清楚的，我只是就感觸較深的部分提出自己的觀點(diǎn)，難免失之偏頗。
