[ 張兆松 ]——(2009-5-18) / 已閱23843次
論刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則
張兆松
一、現(xiàn)行《國家賠償法》歸責(zé)原則的認識分歧
歸責(zé)原則(Criterion of liability)是據(jù)以確定責(zé)任何以由行為人承擔(dān)的根據(jù)或準則。國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是指國家何以承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，它在國家賠償法居于核心地位。選擇何種根據(jù)作為國家賠償?shù)脑瓌t，反映了一個國家某一個時期的法律價值取向。國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則決定著賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負擔(dān)、免責(zé)條件以及賠償程序的設(shè)計等。確定合理的歸責(zé)原則，建立公正合理、邏輯統(tǒng)一的歸責(zé)原則，是構(gòu)建整個刑事賠償制度的關(guān)鍵。
《國家賠償法》頒布后，如何認識國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則存在較大分歧，主要有以下幾種觀點：
1、“違法歸責(zé)原則”。該觀點認為，根據(jù)《國家賠償法》第2條的規(guī)定，我國國家賠償法確定的歸責(zé)原則為違法原則。
2、“法定違法原則”。該觀點認為，我國司法賠償?shù)脑瓌t雖然是違法原則，但并不是對所有違法司法行為的損害后果都承擔(dān)賠償責(zé)任。(一)關(guān)于自由權(quán)賠償。對于錯捕、錯判，只賠償無罪曾被違法羈押的人，是無罪羈押賠償。(二)關(guān)于錯判的賠償，只賠償刑事訴訟中因?qū)o罪公民錯判而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，沒有規(guī)定民事訴訟、行政訴訟中因錯判而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。另一方面，凡屬應(yīng)當(dāng)承擔(dān)司法賠償責(zé)任的，國家賠償法都作了詳細而又明確的規(guī)定。賠償請求人與司法機關(guān)都必須依照這些規(guī)定進行國家賠償活動。
3、“過錯責(zé)任原則”。過錯責(zé)任原則是以國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時的過錯確定國家賠償責(zé)任的原則。該觀點認為，違法原則是學(xué)者們在研究各國國家賠償法的基礎(chǔ)上概括出來的，但這種概括和由此得出的結(jié)論，幾乎是毫無事實根據(jù)的，并指出了違法責(zé)任原則存在如下缺陷：一是違法責(zé)任原則缺少過錯責(zé)任原則所特有的不確定性；二是違法責(zé)任原則造成賠償范圍的狹窄性；三是違法責(zé)任原則存在不可操作性。而過錯責(zé)任原則以創(chuàng)造性的政策選擇過程代替不變的規(guī)則，既能為國家賠償責(zé)任范圍的擴大提供可能性，又可以在應(yīng)該縮小國家賠償責(zé)任范圍的地方避免違法歸責(zé)原則不可操作性，完全由法院根據(jù)社會發(fā)展水平、國家承受能力、公民權(quán)益性質(zhì)及國家機關(guān)執(zhí)法水平等多種因素綜合以后作出決定。這個過程既不會增加國家的財政負擔(dān)，又能滿足個別正義的需要，無疑更加合理一些。
4、“無過錯責(zé)任原則”。該觀點認為，國家機關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)之構(gòu)成，不以國家機關(guān)及其工作人員的過錯為要件，此類侵權(quán)行為適用無過錯原則。受害人無須舉證和證明國家機關(guān)及其工作人員的過錯，只須證明侵害行為，(違法行使職權(quán))、損害及二者的因果關(guān)系，即可獲得賠償。 “確定國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則的標準只能是行為人的主觀狀態(tài)，而不能是行為人的客觀行為。所以，我們認為，從《國家賠償法》第2條的規(guī)定來看，國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是無過錯責(zé)任原則，這是符合國家賠償法的發(fā)展趨勢的。”
5、“過錯責(zé)任為主、嚴格責(zé)任為輔原則”。該觀點認為，我國《國家賠償法》刑事賠償范圍規(guī)定的賠償事由中，有的賠償事由的歸責(zé)條件屬于故意；有的賠償事由的歸責(zé)條件屬于過失；有的賠償事由，如依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的賠償事由的歸責(zé)條件是嚴格責(zé)任，嚴格責(zé)任原則是過錯責(zé)任原則的補充。
6、“違法兼結(jié)果責(zé)任原則”。該說認為，根據(jù)我國《國家賠償法》第2條、第15條、第16條和第31條的規(guī)定，我國司法賠償?shù)脑瓌t是違法兼結(jié)果責(zé)任原則。理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這里的“國家機關(guān)及其工作人員”無疑包括司法機關(guān)及其工作人員在內(nèi)，違法原則不僅是行政賠償而且也是司法賠償?shù)脑瓌t。第二，從具體內(nèi)容看，盡管行政賠償和司法賠償均適用違法原則，但規(guī)定行政賠償范圍和第3條和第4條列舉的內(nèi)容全部以“違法”作前提，而規(guī)定刑事賠償范圍的第15條第1款沒有“違法”的文字表述，第15條第(一)、(二)、(三)項和第16條第(二)項中，也未使用“違法”的限定。司法實踐中，有些刑事刑事司法行為在司法人員依照法定程序辦事時，很難確認是否有具體的違法事實。第三，從國外立法看，國外司法賠償一般采用無過錯原則(即結(jié)果責(zé)任原則)為主的作法，而且將刑事賠償法作為國家賠償法的特別法加以規(guī)定。 有的認為，我國“司法賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該是以違法責(zé)任原則為主，以結(jié)果責(zé)任為輔的體系。” 筆者也曾贊同和主張我國現(xiàn)行的刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法歸責(zé)原則為主兼采嚴格責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)的二元歸責(zé)原則。
7、“有限違法原則為主，無過錯原則為輔，兼顧公平的三元歸責(zé)原則”。該說認為，由于刑事侵權(quán)形態(tài)不同，法律對各種形態(tài)的侵權(quán)行為所作的判斷也不同。無論哪一種歸責(zé)原則都難以解決復(fù)雜的刑事侵權(quán)責(zé)任問題，由此導(dǎo)致歸責(zé)原則的多元化。所以我國國家賠償法確定刑事賠償?shù)脑瓌t是有限違法原則為主，無過錯原則為輔，兼顧公平的三元歸責(zé)體系。
8、我國刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是結(jié)果責(zé)任、過錯責(zé)任和違法責(zé)任并存。首先，國家賠償法第十五條第(一)、(二)、(三)項和第十六條第(二)項規(guī)定，對沒有犯罪事實的人錯拘留、錯誤逮捕的，依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪；原判刑罰、原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里體現(xiàn)的就是結(jié)果責(zé)任。其次，國家賠償法第十五條第(四)項規(guī)定，刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。此處即以過錯作為歸責(zé)原則。再次，國家賠償法第十五條第(五)項和第十六條第(一)項規(guī)定：違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押，凍結(jié)、追繳等措施的。上述規(guī)定是以職務(wù)違法為歸責(zé)的根本標準。
二、現(xiàn)行《國家賠償法》的歸責(zé)原則是違法原則
筆者認為，無論從《國家賠償法》的立法背景、立法原意，還是從《國家賠償法》的總則規(guī)定和具體規(guī)定來看，我國《國家賠償法》所規(guī)定的刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。
第一，從立法背景看，“由于目前我國國家賠償制度剛剛起步，尚缺乏實際操作經(jīng)驗，國家財政又比較緊張，因此，先將賠償范圍限于因違法行為所造成的損害。” 在我國國家賠償法立案過程中，采用何種歸責(zé)原則是一個爭論比較大的問題，歸納起來共有七種不同的主張：過錯原則、無過錯原則、過錯違法原則、違法或明顯不當(dāng)原則、違法原則、過錯或違法原則及多元化原則。但當(dāng)時主流的觀點仍然是違法原則。如有的學(xué)者認為，國家賠償原則是整個賠償立法的基石，采用哪種原則不僅關(guān)系到與本國法律傳統(tǒng)和客觀條件的協(xié)調(diào)問題，而且也涉及賠償實踐的可操作性問題。只有“違法原則”才是我國賠償立法的適當(dāng)選擇。 違法責(zé)任原則的優(yōu)點是：(1)違法責(zé)任原則只看國家機關(guān)及工作人員的行為客觀上是否違法，而不問主觀上是否有過錯，避免了確立主觀過錯和客觀違法的雙重責(zé)任標準。(2)違法責(zé)任原則在審判實踐中標準客觀，易于把握，有利于克服法院審理和判決隨意性太大的弊端，也易于國家機關(guān)及其工作人員在實際工作中把握，有利于督促其嚴格依法辦事。(3)違法責(zé)任原則將國家賠償與國家補償嚴格區(qū)分開來，有利于分清是非，區(qū)別對待；同時將主觀過錯作為國家機關(guān)向其工作人員追償?shù)臉藴剩欣诜智鍑覚C關(guān)與其工作人員之間的責(zé)任。 這一論點，得到了參與立法的同志的充分肯定，“我國國家賠償法采取違法責(zé)任原則，即以是否違反法律規(guī)定，作為是否承擔(dān)責(zé)任的標準，只要是違反法律規(guī)定的，不管主觀上有無過錯，都要承擔(dān)賠償責(zé)任。” 我國國家賠償法確定的違法責(zé)任原則，是我國國家賠償法的重要特色之一。“違法責(zé)任原則把實踐操作作為極其重要的考慮因素，反映出立法者務(wù)實的態(tài)度。”違法歸責(zé)原則具有以下特點：1、國家機關(guān)及其工作人員行為的違法性是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。2、違法責(zé)任原則排除了合法行為致害的國家賠償責(zé)任。3、適用違法責(zé)任原則并不否定違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。如果僅有違法行為，而沒有法律確定的損害事實，國家也不會承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這里的“國家機關(guān)及其工作人員”無疑包括司法機關(guān)及其工作人員在內(nèi)，違法原則不僅是行政賠償而且也是刑事賠償?shù)脑瓌t。國家賠償法的歸責(zé)原則是貫穿于國家賠償全過程的，對國家賠償法的實施具有普遍指導(dǎo)意義和規(guī)范作用的，國家專門機關(guān)和申請賠償當(dāng)事人在進行或參與國家賠償時必須遵循的行為準則。賠償規(guī)則的制定必須以歸責(zé)原則為出發(fā)點，不得違背國家賠償歸責(zé)原則的內(nèi)容和精神。在司法實踐中，司法機關(guān)在審理案件時，也必須依據(jù)歸責(zé)原則，對所適用的法律條文進行解釋，如果遇到有相反含義時，應(yīng)當(dāng)采納符合國家賠償歸責(zé)原則的含義。
第三，結(jié)果責(zé)任(無過錯)不能作為刑事賠償?shù)臍w責(zé)的補充原則。從國家賠償法的總則來看，我國國家賠償法是把違法作為唯一的歸責(zé)原則來規(guī)定的。但《國家賠償法》第15條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的；（二）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的。”第16條第2項規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。”在以上規(guī)定中均未采用“違法”一詞，而使用了“錯誤”一詞。如何看待這種規(guī)定，學(xué)界和實務(wù)之間有不同看法。有的學(xué)者認為，刑事確認是刑事賠償程序的前置程序。《國家賠償法》第20條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”該條第2款又規(guī)定：“賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴。”確認程序和確認前置的價值在于確認可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。不同的確認結(jié)果必然產(chǎn)生不同的法律后果，只有實行違法歸責(zé)原則，設(shè)立確認程序才有意義。如果實行無過錯原則，設(shè)立確認程序就毫無意義。因為，違法原則不以損害結(jié)果作為歸責(zé)的依據(jù)和標準，而是以行為違法為歸責(zé)的依據(jù)和標準。因此，從《國家賠償法》關(guān)于確認的規(guī)定來看，刑事賠償所實行的歸責(zé)原則是違法原則。 “處理任何刑事賠償案件，都必須堅持違法侵權(quán)確認賠償原則。” 有的學(xué)者認為，“違法”和“錯誤”是有本質(zhì)的區(qū)別的，“違法”是指違反法律的規(guī)定，判定標準是法律規(guī)定；而“錯誤”一般來說是指與事實不吻合，一般不與法律規(guī)定為標準。比如，對一個“犯罪嫌疑人”的批準逮捕、執(zhí)行逮捕等一切程序都符合《刑事訴訟法》的規(guī)定，但經(jīng)過偵查發(fā)現(xiàn)真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法機關(guān)的逮捕行為合法，但是可能就是一個錯誤的司法行為。所以此處規(guī)定顯然不是違法責(zé)任原則，而應(yīng)該理解為結(jié)果責(zé)任原則。 筆者認為，這種簡單地從個別文字上的差異進行的解釋沒有充分的說服力。刑事確認是刑事賠償程序的前置程序。不同的確認結(jié)果必然產(chǎn)生不同的法律后果。只有認可我國是實行違法歸責(zé)原則，設(shè)立確認程序才有意義。如果實行無過錯原則，設(shè)立確認程序就純粹多余。
應(yīng)當(dāng)說，將我國《國家賠償法》的歸責(zé)原則確定為違法原則是有根據(jù)的。也正是基于此，最高人民檢察院在制定相應(yīng)司法解釋時，始終堅持了違法歸責(zé)原則。最高人民檢察院2001年1月10日頒布的《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“但是對人民檢察院因證據(jù)不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據(jù)不足作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書申請賠償?shù)模嗣駲z察院的逮捕、拘留決定書有無違法情形，應(yīng)當(dāng)依法進行確認。”第8條規(guī)定：“證據(jù)不足的撤銷案件、不起訴案件或者判決有罪的案件，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院分別下列情形對檢察機關(guān)作出的逮捕、拘留決定有無侵犯人身權(quán)情形依法確認：（一）對不能證明有犯罪事實或者不能證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，予以確認；（二）對不能證明有犯罪事實的人錯誤逮捕的，予以確認；（三）對有證據(jù)證明有部分犯罪事實的人拘留、逮捕，或者有證據(jù)證明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予確認。”第九條規(guī)定：“請求返還被人民檢察院查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財產(chǎn)的賠償請求應(yīng)當(dāng)由人民檢察院分別下列情形對有無違法侵犯財產(chǎn)權(quán)情形，依法進行確認：（一）人民檢察院撤銷案件決定書、不起訴決定書、復(fù)查糾正決定書及人民法院宣告無罪發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，對查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財產(chǎn)作出返還當(dāng)事人決定的，或者具有對采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳財產(chǎn)等措施認定為違法的法律文書的，以確認論；（二）沒有履行必要的法律手續(xù)，查封、扣押、凍結(jié)、追繳當(dāng)事人財產(chǎn)的，予以確認；（三）有證據(jù)證明查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財產(chǎn)為當(dāng)事人個人合法財產(chǎn)的，予以確認；（四）有證據(jù)證明查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財產(chǎn)屬于違法所得的，不予確認。”上述規(guī)定是符合《國家賠償法》關(guān)于違法歸責(zé)原則的。
筆者認為，之所以出現(xiàn)這種爭議，主要是緣于法律規(guī)定不明確，而分歧仍集中在兩個問題上。第一，第15 條是適用于刑事賠償?shù)模欠駥儆谔貏e規(guī)定，特別規(guī)定應(yīng)否優(yōu)先適用？第二，對“違法”一詞如何解釋？對此，一種觀點認為，第15條是特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用，而且對于“違法”不能僅從行使職權(quán)的合法性角度去理解，而要從結(jié)果的角度去理解。 而一種觀點認為，“我國國家賠償法確定的國家承擔(dān)賠償責(zé)任的原則是違法原則，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的行為違法與否，是解決國家有無賠償責(zé)任的可能性的唯一標準。……違法原則是指行為違法，而不是行為的結(jié)果違法。” 第一種觀點在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日頒布的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》第5條對人民法院賠償?shù)囊曂_認作出規(guī)定：“人民法院作出的下列情形之一的判決、裁定、決定，屬于依法確認，當(dāng)事人可以根據(jù)該判決、裁定、決定提出國家賠償申請：（一）逮捕決定已經(jīng)依法撤銷的，但《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定的情形除外；（二）判決宣告無罪并已發(fā)生法律效力的；（三）實施了國家賠償法第十五條第（四）、（五）項規(guī)定的行為責(zé)任人員已被依法追究的；（四）實施了國家賠償法第十六條第（一）項規(guī)定行為，并已依法作出撤銷決定的；（五）依法撤銷違法司法拘留、罰款、財產(chǎn)保全、執(zhí)行裁定、決定的；（六）對違法行為予以糾正的其他情形。”
三、在遵守立法精神的前提下可以對歸責(zé)原則作出新的解說
筆者認為，從立法原意來看，上述第二種觀點是正確的。但問題是：立法原意是否必須遵守？當(dāng)立法原意有違立法精神(立法目的)時，是遵守立法原意還是根據(jù)立法精神作出超出立法原意的解釋。對此，筆者認為，司法機關(guān)可以根據(jù)立法精神作出超出立法原意的解釋。縱觀法律解釋的目標有數(shù)種：主觀說、客觀說和折衷說。 立法原意是客觀存在的，在多數(shù)情況下立法原意是可以把握的，否則法律的統(tǒng)一理解、遵守和執(zhí)行如何實現(xiàn)。但社會是不斷變化的，原立法者的原意會隨著時間的改變而變得不再符合時代的需要。“‘立法目的說’是一種更更科學(xué)的法律解釋原則，它給予法律解釋機關(guān)充分的自由裁量權(quán)，允許法律解釋者在不同的歷史條件下對同一法律條文的內(nèi)涵作出不同的解釋，從而達到遵循‘立法目的’的終級目標。” 德國著名法學(xué)家耶林認為，法律解釋應(yīng)受目的律的支配，解釋者必須首先了解法律的目的何在，并以此作為出發(fā)點解釋法律，法律的目的應(yīng)是解釋法律的最高準則。因此，應(yīng)當(dāng)允許解釋機關(guān)在法律條文可能的語義范圍內(nèi)，根據(jù)法律精神和立法意圖，作出合乎客觀需要的法律解釋。法律規(guī)定相對于社會生活的發(fā)展來說總是滯后的，要使滯后的法律規(guī)定能夠適應(yīng)社會生活的發(fā)展，就必定要通過對法律的解釋，通過司法人員創(chuàng)造性的司法活動來彌補這種缺陷。
2004年憲法修正案把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。尊重和保障人權(quán)，是中國共產(chǎn)黨和中國人民崇高的奮斗目標。尊重和保障人權(quán)，就是要為廣大人民群眾共同和普遍的人權(quán)提供完善的司法保障。在執(zhí)法過程中對當(dāng)事人的人權(quán)保障程度如何，是衡量一個國家法治水平和政治文明程度的重要標志。“任何一個憲政國家或者民主法治國家國家都必須保證其國民的權(quán)利在受到國家機關(guān)及其工作人員的侵犯后能夠得到及時有效的恢復(fù)，這是一個憲政國家或法治國家所必須作出的承諾，也是檢驗一個國家是否民主或法治國家的試金石，更是檢驗一個國家的政權(quán)是否具有正當(dāng)性的基本尺度。” 有的同志認為，“國家立法時，在某些領(lǐng)域內(nèi)要側(cè)重維護公民個體利益，在另一些領(lǐng)域內(nèi)要側(cè)重維護國家公共利益。在可能剝奪公民人身自由的刑事法律領(lǐng)域，尤其是在對涉案公民作出刑事實體處理時，側(cè)重維護相關(guān)公民個體的人身自由利益，故刑罰應(yīng)具有適當(dāng)?shù)闹t抑性，體現(xiàn)的是國家的‘慎刑’意志；而在國家賠償領(lǐng)域，公民人身自由權(quán)已不再受到限制，同時國家財力又不富裕，因而在決定對已獲自由的公民是否給予國家賠償時，則側(cè)重維護國家利益，只對已被確認屬法定賠償范圍的司法侵權(quán)給予賠償，這時體現(xiàn)的是國家的‘慎賠’意志。”筆者認為，這一論點是錯誤的。尊重、保障和發(fā)展人權(quán)現(xiàn)已成為衡量一個國家文明程度、法治水平的重要標志。因此，世界各國在立法中把人權(quán)的基本內(nèi)容具體化、明確化，并給予切實有力的法律保障，其中最直接的法律就是國家賠償法。我國《國家賠償法》第1條規(guī)定“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”《國家賠償法》的立法宗旨是保障公民、法人的合法權(quán)益不被國家侵犯和損害，并以其“國家造成損害應(yīng)該賠償”的原則而具有時代意義。保障公民權(quán)利不受侵犯，使公民損害的權(quán)益得到及時有效的恢復(fù)，是司法機關(guān)的基本職責(zé)，也是國家賠償法的基本精神之在。《國家賠償法》起草、制定時，國家的經(jīng)濟實力還很有限的情況下，選擇違法原則作為刑事賠償唯一歸責(zé)原則是合理的，但在我國的經(jīng)濟實力已大幅增強的情況下，仍將其作為國家賠償?shù)奈ㄒ粴w責(zé)原則則不合時宜。在當(dāng)前條件下，對刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則突破立法原意，作出符合法律精神的解釋是正當(dāng)?shù)模彩桥c時俱進的時代精神的表現(xiàn)。
最高人民法院1998年11月17日在［1998］賠字第10號《關(guān)于霍婁中、霍一米申請寶雞縣人民檢察院賠償案的復(fù)函》第3條規(guī)定：“因事實不清、證據(jù)不足，檢察機關(guān)決定不起訴或撤銷案件的，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定即不能認定犯罪嫌疑人的犯罪事實，檢察機關(guān)批準逮捕應(yīng)視為對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕，依照國家賠償法第十五條的規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”最高人民法院賠償委員會2003年1月28日以［2002］賠他字第8號作出《關(guān)于檢察機關(guān)不起訴決定是對錯誤逮捕確認的批復(fù)》。《批復(fù)》指出：“根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院因'事實不清、證據(jù)不足'作出的不起訴決定是人民檢察院依照刑事訴訟法對該刑事案件審查程序的終結(jié)，是對犯罪嫌疑人不能認定有罪的決定，從法律意義上講，對犯罪嫌疑人不能認定有罪的，該犯罪嫌疑人即是無罪。人民檢察院因‘事實不清、證據(jù)不足’作出的不起訴決定，應(yīng)視為對犯罪嫌疑人作出的認定無罪的決定，同時該不起訴決定即是人民檢察院對錯誤逮捕的確認，無需再行確認。”應(yīng)當(dāng)說最高人民法院的上述司法解釋，對刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則突破了立法原意。
四、刑事賠償歸責(zé)原則的立法完善
十多年的刑事賠償實踐，大家越來越清楚地看到違法歸責(zé)原則的缺陷。單一的違法歸責(zé)原則的缺陷和不足主要表現(xiàn)在：
第一，違法歸責(zé)原則中的“違法”，立法中未作出明確的解釋，實際上多是按照《行政訴訟法》第54條規(guī)定的違法標準來理解和適用的，極大的縮小了違法應(yīng)當(dāng)具有的豐富含義。“適用違法責(zé)任原則，必須對‘違法’的概念作廣義的解釋。” 理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認為，違法的含義具體包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范行文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有對履行特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。 這樣的違法含義是廣泛的，既包括了明確違反成文法規(guī)范的情況，也包括了違反了法的原則和精神；既包括了作為性違法，也包括了不作為性違法；既包括了法律行為違法，也包括了事實行為違法。這樣的學(xué)理解釋是有利于受害人的權(quán)益保護的。這種解釋是完全正確合理的。但在賠償實踐中，這種廣義的解釋卻并不能真正被執(zhí)法人員接受和在實踐中運作。我國是一個成文法國家，法律的原則、法律的精神等非成文或非具有明確可操作性的內(nèi)容在實踐中并沒有得到重視。執(zhí)法人員在執(zhí)法的時候，更多的是運用具有強烈可操作性的規(guī)則、規(guī)定辦事，很少有人愿意直接運用法的原則、法的精神進行判斷某一個職權(quán)行為的合法與否。法律原則和精神的直接適用性在我國目前還是不存在的。這種廣義的“違法”的解釋，僅是一種理論上可貴的努力，實際上可操作性不強。
第二，總則規(guī)定與分則規(guī)定不統(tǒng)一，導(dǎo)致法律體系邏輯結(jié)構(gòu)混亂。我國《國家賠償法》總則規(guī)定采用違法責(zé)任原則，但在刑事賠償部分，由于立法規(guī)定不明確，又出現(xiàn)了一些并不屬于違法歸責(zé)原則的其他歸責(zé)標準。如《國家賠償法》第15條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”和第16條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的”，適用國家賠償，這似乎又是無過錯責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)原則，而不是違法責(zé)任原則。
第三，《國家賠償法》關(guān)于刑事拘留、逮捕等賠償適用標準的規(guī)定，與《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事拘留、逮捕的規(guī)定不一致。《國家賠償法》第15條的規(guī)定，“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”，予以國家賠償，即只有錯誤拘留的才賠償。而錯誤拘留與正確拘留的區(qū)別，依照該條規(guī)定，就是有無犯罪事實或者有無事實證明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事實，或有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是正確的，不予賠償；如果沒有犯罪事實，或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是錯誤的，應(yīng)當(dāng)賠償。但按照《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定，對刑事拘留的適用條件是：“對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；不講真實姓名、住址，身份不明的；有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。”可見，《刑事訴訟法》規(guī)定的拘留標準，雖然與《國家賠償法》規(guī)定的“犯罪事實”標準或“犯罪重大嫌疑”標準非常接近，但是除對象必須是“現(xiàn)行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留還必須具備諸如正在預(yù)備犯罪、實行犯罪、犯罪后即時被發(fā)現(xiàn)、被害人或證人指認、身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)、犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃等等其他條件。《國家賠償法》規(guī)定的錯誤逮捕，是“對沒有犯罪事實的人”進行逮捕。《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件是“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”顯然，后者比前者的標準要嚴格得多，不僅是有沒有犯罪事實的問題，還有可能判處徒刑以上刑罰、采取其他方法是否足以防止發(fā)生社會危害性和是否有必要逮捕等問題。《國家賠償法》規(guī)定逮捕的核心標準是“有犯罪事實”，而《刑事訴訟法》規(guī)定的核心標準只是“有證據(jù)證明有犯罪事實”。有證據(jù)證明有犯罪事實與有犯罪事實，是兩個不同的概念。有證據(jù)并不等于就一定能最終定罪，證據(jù)還要經(jīng)過查證核實，隨著刑事訴訟的推進，可能最終認定為有犯罪事實，也可能最終認定為沒有犯罪事實。這就說明《國家賠償法》與《刑事訴訟法》對正確與錯誤拘留、逮捕的標準規(guī)定是不一致的。這就造成目前理論和實踐中對刑事疑案是否應(yīng)當(dāng)賠償爭論不休，最高人民法院和最高人民檢察院出臺的司法解釋也截然不同。
第四，現(xiàn)行《國家賠償法》規(guī)定的違法原則，原意是要便于受害人獲得賠償，但實踐證明，這一原則過于嚴格地限制了受害人獲得賠償?shù)臈l件，反而使受害人難以獲得國家賠償。首先，違法歸責(zé)原則側(cè)重于對國家機關(guān)行為的法律評價，而不側(cè)重于對公民、法人是否受到損失以及這種損失是否應(yīng)當(dāng)由他承擔(dān)的考慮，在出發(fā)點上就不符合國家賠償法的權(quán)利救濟與保障的本質(zhì)。其次，違法歸責(zé)原則中的“違法”，常常又被狹義地理解為行政訴訟法第54條所規(guī)定的違法形式。由于我們側(cè)重于對國家機關(guān)行為的法律評價，所以很自然地就會用評價行為合法與違法的標準來理解違法歸責(zé)原則。而在現(xiàn)行法律中，這樣的評價標準只在行政訴訟法中有規(guī)定。所以，在國家賠償實踐中，人們用該標準來注釋違法歸責(zé)原則，也就成了一個普遍的事實。再次，狹義的違法歸責(zé)不能完全包括國家機關(guān)及其工作人員有過錯下的責(zé)任問題，不符合一般的侵權(quán)責(zé)任原則。違法歸責(zé)原則不能排除國家機關(guān)工作人員在損害行為中的過錯。國家機關(guān)行使職權(quán)的行為，不僅僅是要合法，而且還必須要正當(dāng)、合理，不得違背公平正義原則。法律賦予了國家機關(guān)較大的自由裁量權(quán)，國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)的行為，在合法的范圍內(nèi)和形式下，完全可能出現(xiàn)懈怠、漫不經(jīng)心、漠不關(guān)心，加重損害等。
第五，違法歸責(zé)原則不能科學(xué)地反映和概括國家賠償事項的全部特征和內(nèi)容。事實行為的損害賠償，不能完全適用違法歸責(zé)原則。有些事實行為，法律可能有規(guī)定，因而也就有是否違法的歸責(zé)問題，但是更多的事實行為，法律本身并沒有規(guī)定，或者是它并沒有違反法律的規(guī)定，但卻是不適當(dāng)、不應(yīng)當(dāng)采取的，或者是有過錯的。
為了實現(xiàn)法律精神，統(tǒng)一認識，最好的方法還是及時修改《國家賠償法》。2004年以來，國家已啟動了《國家賠償法》修改計劃。2005年3月，十屆全國人大三次會議期間，共有13件代表議案涉及修改國家賠償法。《國家賠償法》的修改已經(jīng)列入十屆全國人大常委會立法規(guī)劃，人大常委會正在收集各方面意見。2007年已進入專家論證階段，人大常委會正在收集各方面意見。 2007年12月29日在十屆全國人大常委會第31次會議上，全國人大法律委員會關(guān)于十屆人大五次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告中提出，代表們認為，國家賠償法的實施情況并不盡如人意，立法本身存在缺陷，建議進一步完善國家賠償?shù)臍w責(zé)原則、擴大賠償范圍、完善賠償程序、提高賠償標準、改進賠償金支付方式等，法制工作委員會已對國家賠償法的修改問題進行調(diào)查研究、征求意見，將適時提出修改草案。 因此，如何修改國家賠償法的歸責(zé)原則成為修改國家賠償法首先必須解決的問題。對如何修改刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則，大家各抒己見，提出了各種修改意見。
第一種意見認為，刑事司法行為適用結(jié)果歸責(zé)標準。對刑事追訴、審判和執(zhí)行等侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)采用結(jié)果責(zé)任原則。刑事訴訟程序涉及公民的人身自由，適用結(jié)果責(zé)任原則可以最大限度地保護無辜公民，減少讓特定公民獨自承受因追究犯罪、維護秩序所產(chǎn)生的風(fēng)險的情形。結(jié)果責(zé)任原則是指損害發(fā)生后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責(zé)任形式。結(jié)果責(zé)任原則只問損害結(jié)果與行為之間是否存在因果關(guān)系，并不對行為的性質(zhì)進行評價，其目的在于最大限度地保證受害人獲得救濟。只要能夠證明行為與損害之間存在因果關(guān)系，行為實施人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。 結(jié)果責(zé)任原則(無過錯責(zé)任原則)，無論國家機關(guān)及其工作人員主觀上是否有故意或過失，國家均應(yīng)對其造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。行政賠償“以過錯責(zé)任原則為主，以嚴格責(zé)任(或危險責(zé)任)為輔”，“刑事司法賠償則應(yīng)采結(jié)果責(zé)任原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押便應(yīng)當(dāng)賠償。”
第二種意見認為，“作為國家賠償責(zé)任的一般歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)是違法歸責(zé)原則或過錯歸責(zé)原則。如果國家機關(guān)有違法損害的，要承擔(dān)賠償責(zé)任；如果國家機關(guān)有過錯損害的，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。另外就是結(jié)果歸責(zé)原則(也就是無過錯歸責(zé)原則)和瑕疵歸責(zé)原則，這些歸責(zé)原則分別適用于不同的國家賠償事項與范圍。”其中對于法院的判決行為和刑事強制措施適用結(jié)果歸責(zé)原則。
第三種意見認為，把刑事賠償分為冤獄賠償（司法決定錯誤的賠償）和司法人員的職務(wù)侵權(quán)行為賠償，并確定不同的歸責(zé)原則。（1）對冤獄賠償實行結(jié)果責(zé)任原則。（2）對司法人員的職務(wù)侵權(quán)行為采用違法責(zé)任原則。
第四種意見認為，“我國現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原則過于單一，使得國家賠償在實施中產(chǎn)生了不少問題，故而應(yīng)根據(jù)我國國情及在對他國相關(guān)理論制度的分析及借鑒的基礎(chǔ)上，對我國國家賠償歸責(zé)原則進行重構(gòu)，建立一個以違法與明顯不當(dāng)原則為主，以無過錯責(zé)任原則為輔的歸責(zé)原則體系。”
第五種意見認為，“針對我國現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原則體系存在的一些缺陷, 應(yīng)以違法歸責(zé)原則為主，以結(jié)果、過錯、無過錯等歸責(zé)原則為輔來重構(gòu)我國的國家賠償歸責(zé)原則體系。”
第六種意見認為，“在我國刑事賠償法律制度中確立以無過錯原則為基礎(chǔ)、以違法責(zé)任原則為補充的歸責(zé)原則，既順應(yīng)了世界司法文明發(fā)展的歷史潮流，又符合我國目前的具體國情，因此是比較理想的選擇。”
第七種意見認為，“國家賠償法采用單一的違法歸責(zé)原則的做法應(yīng)當(dāng)擯棄，建立以公務(wù)過錯歸責(zé)原則為主、以無過錯歸責(zé)原則為輔，兼采其他歸責(zé)原則的多元化歸責(zé)體系。”
縱觀上述各種修改意見，可以得出以下結(jié)論：1、大家一致認為，單一的違法歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)予以修改；2、多數(shù)同志認為，我國應(yīng)當(dāng)建立多元化歸責(zé)體系。
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